夫妻一方發生婚外情有兩種情況，一種是該方與第三者發生了感情(包括發生了性關系)，但雙方并未同居(所謂"同居"，即雙方在一起持續、穩定的共同居住);第二種是該方與第三者發生感情并有同居事實 。
《婚姻法》第四十六條規定，"有下列情形之一 ， 導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)…… 。"可以看出，我國《婚姻法》明確把第二種情況(即與第三者發生感情并有同居事實)納入賠償的范圍 。離婚時 ， 如果對方發生了婚外同居行為，無過錯方可以要求婚姻中的過錯方給予損害賠償(包括物質損害賠償和精神損害賠償) 。
可見對婚外情要求賠償的前提是有婚外同居行為;要求賠償的對象是婚姻中的過錯方 。如果僅與婚外異性發生感情并未同居 ， 法院是不會支持無過錯方的賠償請求的;如果無過錯方要求第三者也承擔賠償責任 ， 法院也不會支持 。
婚姻法規定了夫妻之間有相互忠貞的義務，一方在婚姻關系存續期間發生婚外情即使未同居 ， 也是對這一法定義務的違反，是違法的 ， 而并非如有些觀點所說的僅僅違反道德 。一方違反夫妻之間的忠貞義務，給對方不僅會造成物質上的損害，更會帶來精神上的巨大創傷，而這些物質和精神上的損失是由違反法定義務的一方造成的，損失與違法行為之間有著直接的因果關系 。我們認為，按照民法通則的有關規定 ， 違反法定義務的一方應當為自己的侵權行為承擔賠償損失的法律責任 。
配偶身份權是夫妻雙方都享有的基本人身權利之一 。第三者和有配偶的人同居是對有配偶方丈夫或妻子的配偶身份權的侵犯 ， 有配偶方的丈夫或妻子會因第三者的這一侵權行為遭受物質和精神上的損害(其中精神上的損害尤為明顯)，所以我們認為，第三者也理應為自己的侵權行為承擔賠償損失的法律責任 。
當然，前面所述的第三者應當承擔法律責任的前提，"明知他人有配偶而與之同居".
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